ARTICULO CIENTIFICO
TITULO: IMPACTO DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN EL DERECHO DE FAMILIA.
AUTORAS: Lic. Aynet Urquiza Iglesias
Lic. Neyma Rojas Benitez
Lic. ZoIla Naranjo Rodríguez
LIC. MARIA ROSA NUÑEZ GONZALEZ
INTRODUCCION
Ahora cuando arribamos a la encrucijada del tercer milenio resulta asombroso que el ingenio humano se halla adelantado tanto, junto a los indudables progresos que hoy nos asombran a todos, en los campos de nuevas variedades de plantas y animales, de la creación de una comunicación casi instantánea con cualquier lugar del planeta, nuevas tecnologías influyen en el incesante desarrollo en materia de genética , biotecnología y la reproducción asistida, la acción del hombre sobre la propia especie y el uso de la clonación en distintos contextos biológicos, siendo el mundo testigo del mantenimiento y hasta del surgimiento de una increíble cantidad de problemas que aquejan a la humanidad.
La convergencia entre las tendencias de
Ante esta problemática resulta preciso cuestionarnos si realmente resulta suficiente el ordenamiento legal en materia de Derecho de Familia para enfrentar los bruscos y radicales cambios que suscitarán las técnicas de reproducción asistida en instituciones como el parentesco, la filiación y en los ordenes sucesoriales. Siendo este el dilema fundamental que abordamos en nuestro artículo; cuestión que es causas de interrogantes apremiantes dentro del ordenamiento jurídico, analizando en el mismo las posturas en torno a las técnicas de reproducción asistidas y la clonación y su regulación jurídica en el ámbito internacional.
ANALISIS DE
La técnica gracias a la cual nació el 25 de julio de 1978, Louise Brown, la primera bebé probeta, consiste en la unión en laboratorio de cerca de un millón de espermatozoides del padre con óvulos de la madre ( no mas de 10) a fin de lograr una fecundación exitosa. Una vez fecundado el óvulo o varios de ellos, los médicos implantan al menos 3 en la matriz de la madre para incrementar las posibilidades de triunfo. En esos casos la cuota de nacimiento es de entre 18 y 20% aseguran especialistas en la materia.
Desde inicios de la actual década, en caso de que los espermatozoides extraídos sean de mala calidad, los científicos emplean la microinyección. Por medios de este proceder se inyectan las células masculinas directamente al óvulo, y los resultados son semejantes a los alcanzados mediante
Cuando la fertilización asistida se moderniza y comparte caminos con la clonación, el éxito de la técnica reproductiva aumenta con posibilidades de embarazos superiores al 20 % y de dar a luz a un niño vivo de un 15%. Asimismo permite que el padre con defectos genéticos tengan descendientes sin ellos y que incluso enfermos del SIDA puedan procrear vástagos sanos.
La nueva posibilidad técnico científica de intervención terapéutica y no terapéutica, (como la experimentación, las técnicas de fecundación artificial, las manipulaciones genéticas etc.) en la fase inicial de la vida humana han suscitado la exigencia común de elaborar un estatuto para el embrión humano.
Los descubrimientos científicos y sus aplicaciones técnicas avanzan más de prisa que el enjuiciamiento ético y la regulación jurídica de los mismos y lo que resulta mas grave es que su acceso al gran público se lleva a cabo sin que este disponga de elementos de juicio suficientes para su valoración. La ética y el derecho se enfrentan a realidades nuevas que desbordan sus ámbitos de conocimiento y que cuestionan la esencia misma del hombre.
El ejercicio de las técnicas de reproducción asistida responde a motivaciones loables, perseguidas en numerosos casos con medios injustos. Estas técnicas que han sido presentadas como remedio para hacer frente a la esterilidad humana, ofrecen a muchas parejas la posibilidad de procrear hijos que la naturaleza parece negarles. La reivindicación de un posible Derecho a procrear debería encontrar sus límites en el respeto a la dignidad del ser engendrado. El hijo no podrá en ningún caso convertirse en objeto de autodeterminación de los padres. La procreación no ha sido ni será nunca campo de las libertades individuales.
La creación expresa de este embrión debe obligar a una profunda reflexión acerca de las consecuencias que ello comporta. La previsión de la pérdida de miles de vidas humanas (una sola pérdida caprichosa debería bastar para provocar nuestra reacción y su aceptación en servicio del triunfo de las técnicas), pone hoy en tela de juicio la dignidad del hombre. La cuestión afecta no solo a los autores materiales de estas prácticas sino a la sociedad entera, que con su aceptación o rechazo dictamina acerca de la conformidad o no de las mismas con el pensamiento actual.
La debatida cuestión del estatus jurídico del embrión se impone: Los riesgos a la que la técnica los confronta y los afrenta que el ejercicio de esta conlleva al respeto de algunos derechos fundamentales, predicable de todo ser humano pero que en orden jurídico internacional tienen dificultad en atribuírselo de forma expresa durante los primeros momentos de su existencia, obligan a ello actuaciones como:
Þ la congelación de embrión.
Þ su selección.
Þ la destrucción de los considerados excedentes.
Þ su utilización para fines de investigación o experimentación científica.
Þ la manipulación de su patrimonio genético.
Þ su futura inserción en estructuras familiares extrañas a las consideradas idóneas para permitir su pleno desarrollo integral.,
Þ el divorcio biológico y jurídico de las figuras parentales.
Estas son algunas muestras de la infravaloración de que estos embriones con objetos.
Justificación de las enormes pérdidas de embriones en
à Se destruye el estatus de la persona o ser humano que tiene el embrión desde la fecundación y se crean nuevos conceptos para amparar seres prehumanos, dotándoles de un estatuto antropológico y ético que posibilitan el actuar sobre ellos.
à La investigación y experimentación con los embriones humanos sobrantes se realiza de la misma forma que con la de los animales intentando poner a punto las técnicas de
à Además para aumentar la eficacia y evitar problemas a la mujer, se acude por un lado a la crioconservación de embriones para su posterior transferencia. Esta paralización de la vida embrionaria conlleva a la actualidad una pérdida del 25 % de los embriones cuando son descongelados. Por otro lado algunos defienden la clonación como método apropiado para optimizar
Quitada la barrera y sustraído el embrión del lugar sacro donde se procrea de forma natural y se trasmite la vida, las tentaciones, las justificaciones y las intervenciones reales sobre él son numerosas y además siguen incrementándose imparablemente. El embrión se ha quedado desnudo, al aire flotando en un tubo de ensayo o placa petri, a merced de los hombres adultos y sus deseos.
Sobre la reproducción asistida se presentan dos problemáticas: en primer lugar, la capacidad jurídica de las personas; la segunda esta referida al estado civil de los solicitantes.
De acuerdo a lo que se establece en el articulo 29 .1 del Código Civil “La plena Capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurídicos se adquieren:
1. por arribar a la mayoría de edad, que comienza a los 18 años cumplidos.
2. por matrimonio del menor.
Entendemos que para tener acceso a estas técnicas debe cumplirse como requisito previo la mayoría de edad aunque se establece que la plena capacidad jurídica se adquiere también por matrimonio del menor, y teniendo en cuenta lo establecido en el párrafo segundo del artículo 3 del Código de
También es necesario que las personas que van a tener acceso a estas técnicas estén síquicamente aptas, se encuentren en plenas capacidades mentales.
Podrán ser sujetos de estas técnicas las parejas casadas legalmente, según lo establecido en el artículo 2 del Código de Familia (“el matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común), así como los que mantienen uniones consensúales que cumplen los requisitos de estabilidad y singularidad exigidos en el artículo 18 del propio cuerpo legal.
En nuestro país las técnicas de reproducción asistida están limitada a parejas en los que el hombre o la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer, en algunos países se permite el acceso a esas técnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen los requisitos de moralidad y solvencia económica, que garanticen un ámbito favorable al recién nacido en forma similar a lo establecido para la adopción por un sola persona.
En cuanto a lo referente de permitir el acceso a esa técnicas a mujeres sin pareja, los hijos tienen fines propios y no deben ser utilizados para satisfacción de los sentimientos de una mujer solitaria, pues precisamente el matrimonio descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender el mantenimiento del hogar y la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común. Por lo que ese nuevo niño que nace no va a contar con el respaldo de un padre, además todo niño al nacer debe tener garantizado, junto con los medios de subsistencia, un ambiente familiar estable y acorde con los principios de la moral que rigen en la sociedad.
El consentimiento previo que deben emitir los matrimonios formalizados y las parejas de unión consensual que cumplen los requisitos de singularidad y estabilidad, es indispensable, para realizar o ejecutar las técnicas de fertilización invitro en sus variantes y la inseminación artificial, sea esta homologa o heterologa. Este consentimiento debe ser libre e informado, teniendo como fundamento la aquiescencia de los participantes (cónyuges y terceros donantes de gametos en su caso) y después de haberle sido explicados por especialistas (médicos) la técnica, las posibilidades de éxito, sus implicaciones y los eventuales riesgos. Además, este consentimiento debe constatarse por escrito, no se debe admitir el consentimiento presunto o tácito.
En otros países como Colombia se requiere además el consentimiento del cónyuge del donante de gametos, puesto que esto pudiera ser causal de divorcio por infidelidad conyugal.
Es uno de los aspectos más conflictivos y que se presta a mayores especulaciones en lo relacionado con la determinación de la paternidad y maternidad de los niños nacidos con las técnicas de reproducción asistida.
Cuando no se lleva cabo la inseminación artificial homologa (con semen del marido), la fertilización in vitro y/o otra técnica que utilice solamente gametos provenientes de la misma pareja, los hijos nacidos por estas técnicas tienen el mismo tratamiento que los nacidos de embarazos normales a los efectos de determinar la filiación, según lo preceptuado en los artículos 37 de
En el caso de los hijos nacidos por inseminación artificial heterologa (con semen de donante), FIV y/o transferencia de embriones u otras técnicas que utilicen gametos provenientes de terceras partes, tendrán los mismos derechos y serán inscriptos de igual forma que los procreados de forma natural. Esto además genera una problemática nueva: de acuerdo con lo regulado en el Código de Familia, en sus artículos 74.1, se presumirá que son hijos de personas unidas en matrimonio los nacidos durante la vida matrimonial, no obstante el artículo 81 del propio cuerpo legal establece que “ la persona que se consideren con derechos a inscribir como suyo al niño reconocido previamente por otra persona en virtud de considerarse un verdadero progenitor, podrá en cualquier tiempo establecer la acción conducente a ese fin”.
Se precisa definir que el padre genético o biológico es el donante de gametos y el padre jurídico es aquel que ostenta la posición de hecho del estado del padre. En virtud de estas técnicas el semen fecundante no proviene del marido, se plantea el problema de la identificación del progenitor (donante de gametos) de la cual va a depender su reconocimiento como padre legal o no. En cuanto a esto, se sugiere el anonimato de los donantes porque se entiende que se trata no solo de proteger al progenitor biológico, sino de proteger fundamentalmente al hijo mismo pues se es partidario de que la relación paterno filial debe establecerse con el esposo de la gestante (padre jurídico) y no con el progenitor genético (proveedor de semen), pues nadie dona sus gametos con la idea de tener una relación con la persona que puede nacer por esa vía, ni el marido toleraría esas prácticas, sino tuviera la intención de atribuirse la paternidad jurídica.
El vínculo matrimonial de la familia que ha decidido por su expresa voluntad someterse a las técnicas de reproducción asistida puede extinguirse por muerte de uno de sus miembros.
Si el que muere es el padre y se trata de una de las variantes de
¨ ¿Se debe seguir el proceso de fertilización iniciado en vida del padre?
¨ ¿Puede la madre negarse o rechazar la implantación si el padre esta muerto?
¨ ¿puede destruirse el preembrión creado?
Cuando la muerte del padre se produce en el período inmediato anterior a la implantación del embrión y habiendo expresado previamente que así fuera, el concebido se presumirá hijo del fallecido, pues nacerá antes de los 300 días, según lo que establece el articulo 74.2 del Código de
Se considera que una forma de prever, o al menos disminuir, las posibles consecuencias, sería que en el momento en que la pareja decide someterse a este tipo de tratamiento deje decidido expresamente la conducta a seguir respecto al embrión en caso de disolución del vínculo por muerte del padre, o responsabilizar al cónyuge sobreviviente con la toma de decisiones.
La maternidad subrogada puede tener dos formas:
1. La portadora subrogada (aporta el componente gestacional de la procreación del útero).
2. La madre subrogada (aporta los componentes genéticos (el óvulo)) y gestacional (el útero).
La primera interrogante que se presenta con respecto a esto es ¿quien es la madre realmente? La mujer que proporciona el óvulo es la madre genética y la que lleva el embarazo durante 9 meses es la madre gestante que con el nacimiento del niño no solo se convierte en la madre legal.
Para determinar la maternidad pueden darse varias situaciones:
¨ La madre gestante (uterina) pudiera en un momento determinado, reclamar la filiación materna de ese niño, argumentando que fue ella y no otra la que lo llevó en el vientre 9 meses y lo dio a la luz.
¨ Reclamación del hijo (en su momento) de su filiación con la madre genética, por entender que es ella y no la uterina su verdadera madre.
¨ Reclamación de la madre genética de su filiación con el hijo basado en que fue ella quien aportó el óvulo y en la existencia de un acuerdo previo entre las partes.
El Código de
Aún cuando entre los participantes (padres genéticos y portadoras subrogadas) pueda existir algún tipo de acuerdo o arreglo moral sobre el destino del niño después de su nacimiento, este carece de validez ante la ley. Además, se considera que no debe existir una legislación que obligue a la madre uterina a entregar el producto de la concepción en contra de su voluntad.
La figura de la portadora subrogada unida en matrimonio formalizado o no genera los siguientes problemas:
· Que la madre subrogada no cumpla el acuerdo previo de la entrega del niño después del nacimiento. En este caso no es posible exigirle su entrega al no existir fuerza legal que la obligue a ello y por tanto, si nos acogemos a lo que regulan los artículos 74 y 76 del vigente Código de la familia, ella y su cónyuge ostentarán la condición de padres legales. Por esto se hace necesario el consentimiento previo del marido a la portadora subrogada, para que esta ejerza su función de madre uterina, por las implicaciones jurídicas y sociales que convergen en torno a él. Si este hombre no consiente en ser el padre legal de la criatura, por las implicaciones que en el orden jurídico y social trae consigo ; patria potestad, pensión alimenticia, Régimen de comunicación, guarda y cuidado la ley le ofrece la posibilidad de impugnar la filiación ( art. 78 Código de la familia). Pero si acepta ser padre legal, el padre genético tendrá la opción que el art. 81 del Código de Familia y el artículo, 46 de
· Que la portadora subrogada cumpla entregando al niño a la pareja solicitante tendrá que adoptarlo como vía para ostentar la condición de padres legales, según el artículo 99 del Código de Familia. Aquí se crea un nuevo problema, pues en el vigente Código Familia en su artículo. 100.1, entre los requisitos para la adopción establece haber cumplido 25 años de edad. Esto entra en contradicción con el límite de edad requerida para tener acceso a las técnicas de reproducción asistida. Por otra parte la adopción por esta causa no esta contemplada dentro de lo que regula el artículo, 103.
En el caso de la madre subrogada también se explica el principio de que partus sequitur ventrem: madre es la que ha gestado y alumbrado al hijo, en concordancia con el artículo 76 del vigente Código de Familia. Por tanto, la única fuerza que compulsaría a los sujetos intervenientes sería la moral o el compromiso familiar que a nada obliga jurídicamente.
El Derecho de Sucesiones y el destino de la herencia no son ajenos a la problemática de la reproducción asistida por la relación tan estrecha que tiene con el Derecho de Familia. El fallecimiento de una persona genera consecuencias jurídicas y dentro de ella da lugar fundamentalmente a la apertura de la sucesión, que culmina con la adquisición de la herencia. Al embrión debe otorgársele la misma tutela jurídica que a la vida completamente desarrollada, por lo tanto nadie puede negar que es ya un ser concebido aunque no virtualmente nacedero. El embrión tiene por sí esa potencia biológica global, ya que solo necesita ser transferido a un medio natural para completar su desarrollo. Sin embargo, se considera que un embrión que este congelado a la muerte de su padre no sucederá.
No existe unidad de criterios en cuanto al carácter de esta donación ¿se trata de un derecho de propiedad o de un derecho inherente a la persona, un derecho mixto similar al derecho de autor?. La respuesta a esta pregunta constituye un reto para los legisladores, sin embargo se considera que la donación es un modo de adquirir la propiedad y el derecho de propiedad es un derecho real que solo puede ejercerse sobre las cosas. Los gametos pueden se considerados como la persona en potencia; el derecho del donante debe verse como un derecho personal unido al ejercicio del derecho de inviolabilidad o integridad de la persona. Se utiliza el término donación en un sentido semántico y no jurídico.
El tiempo que dure la congelación y el almacenamiento de los embriones deben ser establecidos por la ley, para determinar ese tiempo se tendrá en cuenta la opinión de los especialistas en estas técnicas. Ningún embrión utilizado como objeto de investigación debe ser implantado. La donación del embrión a otra pareja infértil crea un nuevo problema desde el punto de vista ético legal, pues entre la pareja receptora y el embrión donado, no existe ningún nexo o unión genética. Una solución en estos casos sería la adopción prenatal con la cual pueden asumirse dos posiciones:
· Lo derechos subjetivos no pueden ser ejercidos antes que los mismos se hagan de la titularidad de la persona que pretende hacer uso de ellas, así como no se puede reconocer al hijo que no ha nacido, tampoco se puede consentir en su adopción. El segundo término, como el individuo no puede ser considerado como persona para el derecho hasta que no haya nacido, no tiene sentido validez el consentimiento dado para la adopción de quien aún carece de personalidad jurídica. Finalmente la madre donante, que debe consentir en la adopción de su embrión, es la que ejerce sobre este la patria potestad, ahora bien a nadie corresponde el ejercicio de la patria potestad de un no nacido pero concebido.
· Se defiende la posibilidad de que a partir del acuerdo de la pareja de quien procede el embrión, este sea transferido a otra pareja y por tanto puedan ser adoptados los concebidos no nacidos.
Si tenemos en cuenta la trascendencia que tiene las nuevas técnicas de reproducción asistida en relación con el respeto de la dignidad humana, la inviolabilidad de la persona, la inalienabilidad del cuerpo humano y la seguridad y protección del material genético, es necesario que las instituciones de salud que asuman estos servicios sean del más alto nivel científico y tengan la calidad y seguridad que requieren estas técnicas.
El origen de una persona humana tiene que ser el resultado de una donación, fruto del amor de los padres, no puede ser querido como el producto de una intervención técnica, medica o biológica, pues esto seria reducido a un objeto de tecnología científica.
Los efectos de
De todo la expuesto consideramos que es necesario que se de la intervención de las autoridades políticas y legislativas pues estas técnicas de reproducción tienen consecuencias nocivas para la sociedad y el individuo.
En nuestro país las técnicas de reproducción asistida están limitadas a la pareja en los que el hombre y la mujer tienen problemas de reproducción y por consiguiente no pueden procrear, resultando necesario su regulación jurídica, en el Código de Familia por los problemas que genera en las relaciones de parentescos, filiación y sucesiones.
La investigación científica en beneficio del hombre representa una esperanza para la humanidad, encomendada al genio y al trabajo de los científicos, cuando tiende a buscar remedio a las enfermedades, aliviar el sufrimiento, pero necesita de un ordenamiento legal que la respalde, la ciencia debe ir aparejada al derecho.
Por todo lo anterior se precisa: ampliar los preceptos legales del Código Civil y del Código de Familia a fin de que se regulen las relaciones paternos filiares, el parentesco y la sucesión derivadas de la utilización de
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFÍA TOMADA DE INTERNET:
1. Wilmut, AE, Shnieke, J Mc. Whir. A. J. Kind. K:H:
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3. Romeo Casanoba. Universidad de Deusto y Fundación BBV, Bilbao, pp, 77 – 103.
4. MPF es el factor promotor de la mitosis.
5. Comité de expertos sobre Bioética y clonación (1999) Informe sobre la clonación; en las fronteras de la vida. Ediciones Doce Calles Madrid.
OTRAS BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS
8. Cuadernos de Bioética No. 31997. 333.34 grupo de investigación de Bioética, Galicia, España.
9. Cuadernos de Bioética, Bioética y manipulación de embriones. No. 17 -18 segunda 1990.
10. Cuadernos de Bioética No. 21 primera 1995. Fecundación In Vitro y estatuto del embrión.
11. Respeto a la vida humana en su inicio. Cuadernos de Bioética no 17-18 primera y segunda parte 1994
12. .Revista Cubana de Endicronología Vol. – 5 – No. 1 Enero Junio 1994.
LEGISLACIONES.
13. Constitución de
14. Código Civil. Ley No.59, del 16 de Julio de 1987.
15. Código de Familia, Ley No 1289 del 14 de Febrero de 1975 (modificada).
16. Ley de Procedimiento Civil, Administrativa y Laboral. Ley No. 7 del 19 de Agosto de 1977.
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ME INTERESA LEER ESTE ARTICULO PUES ES FUNDAMENTAL IMPORTACIA CONOCER EL CRITERIO Y POSICIÓN DE LA AUTORA RESPECTO A LAS CONSECUENCIAS DE LOS METODOS DE REPRODUCCION ASISTIDA EN EL DERECHO DE FAMILIA
ME INTERESA LEER ESTE ARTICULO PUES ES FUNDAMENTAL IMPORTACIA CONOCER EL CRITERIO Y POSICIÓN DE LA AUTORA RESPECTO A LAS CONSECUENCIAS DE LOS METODOS DE REPRODUCCION ASISTIDA EN EL DERECHO DE FAMILIA
hola quisiera leer este articulo pero no se no he podido verlo.como hago para poder accedera el.Realmente m interesa.Gracias eperando su pronta resp